承接上海区域竞业限制调查取证业务，具体请关注公众号：丰洋调查

目录：

1、受竞业限制的主体

2、竞业限制补偿金的支付标准


3、竞业限制违约金

4、竞业限制期限

5、竞业限制公司主体


6、竞业限制的范围


7、竞业限制补偿金的支付形式




以下正文。




在我国现行的法律框架内，劳动法并不属于民法典的构成部分而属于社会法，因为他调整的并不是平等主体之间的人身和财产关系。这是国家充分考虑到劳动者与单位的相对地位不平等性及在生产生活中所处于的劣势，充分保护劳动者合法权益而调整劳动关系而设立。




在实践中，企业滥用竞业限制义务约束劳动者、肆意扩大竞业范围侵害劳动者择业自由权的情况不在少数。上海市第一中级人民法院发布的竞业限制违约案白皮书就明确阐述到，竞业限制协议规范约束双方行为，既要保护用人单位合法利益，又要维护劳动者择业自由权。既要避免用人单位竞业限制范围过大，也要避免劳动者任意违约。




但同样，培养人员的成本、并购的成本、投入巨资搞研发的成本、铺设销售网络的成本、企业赖以生存的运营机制的成本，以及那些虽未被法律直接保护，但对企业具有极高价值的技术技巧及操作经验，这些与挖掘竞争对手的核心人员的成本相较，是一笔很简单的帐。那么在内卷升级、市场竞争愈发激烈的今天，如何充分运用法律为自己搭建一面最强之盾已是企业在规模化后考虑的要务之一。本文将参照腾讯、百度、科大讯飞等企业的竞业限制协议内容，结合各项法律法规、司法解释，阐述如何设计一份在当下“完美”的竞业限制协议文本。也同样，知己知彼百战不殆，希望负有或可能负有竞业限制义务的看官能在本文中看到单位设计竞业限制协议的法律依据，作为参考切实维护自身合法权益。




一，受竞业限制的主体

本条主要讨论受限制主体是否适格及其必要构成要件问题。




《劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的主体范围应当限于高级管理人员、高级技术人员及其他负有保密义务的人员。其立法目的在于保护用人单位的商业机密和竞争优势的基础上，又防止泛化理解限制劳动者就业权。想要明确是否为适格主体，主要注意以下几点：




1、是否属于高级管理人员

这点很容易判定，《公司法》明确：高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。




2、是否属于高级技术人员

对于生产制造和科技类行业的企业，可以相对扩大为高级研究开发人员、技术人员、关键岗位的技术工人等比较容易接触到企业的商业秘密的人员。但需要提及的是，从社会分类的一般角度，技术人员应限缩在非人文类学科岗位，人事、财务、法务等专业类人员一般按照“其他负有保密义务的人员”进行甄别。

3、其他负有保密义务的人员

本点相对复杂， 结合《反不当竞争法》、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》及司法实践中的判例，归纳如下：




3.1 商业秘密的界定

首先根据《反不当竞争法》的定义，应当限缩在经营信息及技术信息，四个要件缺一不可：不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性、权利人采取保密措施。受法律保护的商业秘密应当记录于有形载体，且为保密义务人所感知。如在经营秘密侵权纠纷案件中，权利人需要提供记载其主张的客户名单资料、具体交易信息的文件、合同等。在技术秘密侵权纠纷案件中，权利人需要提供记载其主张的技术信息内容的图纸、光盘、产品等。只有符合相关法律要件，能够定义为商业秘密的相关信息，才受法律的保护。其中技术信息的范畴比较容易理解，而所谓经营信息，主要表现形式为客户名单和具体的交易信息。

据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条之规定，“商业秘密中的客户名单”一般是指“保持长期稳定交易关系的特定客户”。客户名单一般是指经营者在经营过程中，通过有意识的调查、收集等活动获取的反映一定数量客户产品需求、价格要求等内容的信息。就客户名单而言，“不为公众所知悉”一般是指该客户名单中所包含的信息，是特殊的、权利人特有的，而且是权利人花费了一定的努力和劳动获得的。虽然有些客户名单中记录的的客户本身信息并非特有，但交易习惯 (包括交易方式、交易时间、收货方式、付款方式等)、交易价格、交易品种等，却具有特有性、特殊性，而且该些信息也难以从公开渠道中容易获得，需要通过权利人的努力和劳动，亦具有商业秘密的特质。




就具体的交易信息而言，一般指权利人与客户之间就某一项具体交易进行深入磋商、反复实践，产生的相关信息。它可以是该具体交易本身，也可以是具体交易中的价格信息、物品信息等。一般而言，交易人之间的具体交易及相关信息，公众不可能从公开渠道获得，也属于商业秘密的一种表现形式。




3.2 是否负有保密义务

首先，对于工作中知悉的商业秘密，员工即使没有签订保密协议，也应当承担保密义务，否则承担侵权责任。这说明，在没有专门的保密协议约定的情况下，商业秘密按照最基本的标准进行评判，且针对无形资产，即使承担侵权责任也难以界定具体数额。故首先与竞业限制协议配套的应该是一份保密协议。

保密协议中对于商业秘密的认定除了上一条关于信息内容判定的的一般标准外，若想被法院认可还应兼顾信息获取的渠道门槛是否较低、信息的商业价值是否对业务造成竞争性威胁、权利人是否采取了合理的保密措施。




笔者建议：培训、法务、采购、人事这些部门，需要对工作是否涉及商业秘密、信息为何被列为商业秘密做出合乎逻辑的专门约定。比如在特定行业内人员薪资及组成、晋升机制、奖金比例这些对于行业竞争有重大影响但在一般又不被认定为商业秘密的信息，应当在协议内给出合理理由并准备相应证据辅证。

二、竞业限制补偿金的支付标准

对于竞业限制补偿金的标准，《劳动合同法》、劳动争议司法解释并未作出非常具体明确的规定。尽管劳动争议司法解释第36条规定，竞业限制经济补偿金的最低标准不得低于最低工资标准，未约定经济补偿标准的，可以按照离职前工资30%的标准判决支持，但是对于用人单位与劳动者在竞业协议中约定的经济补偿金标准高于最低工资标准但是并未达到离职前工资30%标准的情况如何处理，并未有明确的规定。




笔者建议：约定“不低于”离职前12个月平均工资30%的标准，并根据员工的具体情况如岗位重要性、涉密级别、履行竞业义务后的择业困难度等酌情发放。

三、竞业限制违约金

《劳动合同法》第23条规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。但违反竞业限制义务的违约金标准如何确定，之后的司法解释并未给出明确规定。在司法实践中，一般参考《劳动合同法(草案)》的相关规定，依据用人单位实际发放的竞业限制补偿金数额来确定违约金数额。2005年的《劳动合同法(草案)》在第十六条第三款中规定，用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。

但该条款并未被立法所明确，故协议内关于违约金的约定仍然是可以被法院调整的。一般的调整依据为劳动者的主观恶意程度及损害大小、工作年限及薪资奖金比例构成、新旧单位的收入差额、行业背景及当下一般状况、经济补偿金的支付情况、竞业限制目的的实现情况等进行综合调整。当然因影响的要素较多，法院会进行更为全面的审查。




笔者建议：约定一个较高的固定数额，并确认“若该人员离职前十二个薪资的三倍超过该固定数额，则以后者为准”。

四、竞业限制期限

《劳动合同法》规定，在解除或者终止劳动合同后，竞业限制期限不得超过2年。在不超期的情况下，往往有部分企业希望灵活调整这个期限，这是可以依靠协议来约定的。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予以支持；在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。

鉴于各类岗位所涉商业机密的类别不同，而实践中又出现浮动调整的情况下，用人单位应依法保障自己的解除权。但用人单位放弃竞业限制条款，应当在合理期限内以适当的方式提前通知劳动者，给予劳动者充分的择业和创业的准备期。




笔者建议：协议内约定竞业期限一般为2年，但协议内应明确用人单位可在劳动合同解除当日、竞业限制协议开始履行前根据实际情况调整劳动者需要履行竞业限制义务的时间，并送达《竞业限制义务履行通知》等函件。PS：各地区对此有不同的规定，如上海规定在通知不履行的情况下要提前一个月告知，看官应根据具体地方规定选择时间节点。




五，竞业限制公司主体变更

实践中经常会出现劳动者在关联公司间调动的情况。在此情况下，新单位的竞业限制协议能否及时更新补签受到公司的管理能力、劳动者的个人态度等综合因素的影响。

在原则上，竞业限制协议也是合同的一种，应当适用合同相对性原则，合同项下的权利义务仅对签订合同的双方具有法律约束力。鉴于公司法人人格的独立，故该协议对合同外的第三人不产生法律约束力。在司法实践中，只有存在公司间存在高度紧密的管理、业务上的联系，混同用工明显，且竞业限制义务的转移问题在原始的协议内容予以明确或转移时得到劳动者认可，才能产生约束力。




笔者建议：协议内的甲方做出广义的补充约定，加上关联公司的具体名称。如有正在设立或可能设立的公司的，亦应确认“隶属于同一集团或与甲方互为关联公司、存在一致行动决议或在控股结构上由同一股东实控的公司”。当然，最好的方式还是在劳动合同变更时及时更新竞业限制协议。

六，竞业限制的范围

竞业限制的范围应包括地域范围及竞争业务及公司范围。地域范围很好理解，一家三五个人且无核心竞争力的小作坊不可能给员工约定全国竞业。而竞争业务及公司范围，就值得花点心思，原则上对于该范围应该是尊重意思自治的，除非违反法律法规的规定，否则一般认定为有效。

但切莫据此认为竞业禁止的业务范围可以随意约定，法院会就此作出严格的审查，包含判断两家公司在生产的产品、提供的服务以及行业等是否存在实际的行业竞争性。其中尤以跨行业、领域而竞业范围非常广泛，双方业务在横向及纵向上互有穿插但又模糊不清，包括对方公司的关联公司存在竞争关系但该公司自营业务又并不交叉、所涉商业秘密能极大促进对方业务进程但己方公司尚未但正准备着手、在行业内虽未显现但在潜在竞争行业有较大价值等。此类竞业范围的约定法院会结合社会公共利益、现实行业情况、劳动者自身的生存权、择业权等要素综合评判。

举个例子，传统线下零售商贸企业的高管跳槽天猫京东，怎么判定竞业限制的范围是否合理?按照笔者查阅的裁判文书，法院会评判竞业限制范围的法律依据、设置该范围竞业限制的必要性及实际影响、劳动者实际接触或可能接触的商业秘密范围、不同利益诉求下的平衡需要、是否影响社会公共利益等综合因素，做出公正合理的判决，避免宽泛式的约定侵害劳动者权益。




笔者建议：根据实际经营情况明确竞业限制的范围的同时，将与公司核心商业秘密高度交叉的行业及竞争对手的关联公司一体约定在竞业限制范围内，尽量写明具体的对手公司名称又要兼顾可能在资方入场下新设竞争公司的出现。归纳下就是三步：明确竞争对手、明确关联公司、明确竞业行为。

七、竞业限制补偿金的支付形式

7.1 竞业限制补偿金必须在劳动合同解除或终止之后支付，不可计入在职期间工资总额。

《劳动合同法》第二十三条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。该法律条文对双方约定竞业限制经济补偿的给付时间及周期进行了限定，即竞业限制经济补偿必须在解除或终止劳动合同之后支付，必须在竞业限制期限内按月支付。




7.2 股票、期权等转移方式原则上不可作为用人单位履行竞业限制补偿金支付义务的替代。

尽管并无关于竞业限制补偿金支付方式的具体规定，但结合《工资支付暂行规定》第五条规定“工资应当以法定货币支付，不得以实物及有价证券替代货币支付”。从立法目的上考量，作为竞业限制期限内劳动者的基本生活保障或补偿劳动者本可获得的就业岗位的期待利益，竞业限制经济补偿金应该是确定的、可期待的。而股票、期权的价值是不确定的，在竞业限制期满后，股票、期权的价值可能低于竞业限制经济补偿金的市场价值，可能低于以劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%的标准计算出来的竞业限制经济补偿金总额，甚至还可能低于以最低工资标准计算出来的竞业限制经济补偿金总额。从而使劳动者所得到的补偿处于一种不稳定状态，甚至难以维持正常生活，这违背了立法本意。




7.3 劳动合同法并未允许经济限制补偿金可以附条件（比如按期报到或提供现任单位在职证明）支付，但可以约定履行竞业限制期间劳动者向原单位提供现行任职信息。

本条款较为晦涩，这也是因为笔者在查阅了多项相关裁判后得出的分析。在实践中，往往存在劳动者隐瞒自身就业情况冒领补偿金而单位取证困难的情况，这让单位在发放经济补偿金时心存顾虑。但同样，也存在部分劳动者取得新单位在职证明困难或单位设置条件过于苛刻的问题。尤其是一些公司为了专门应对劳动者前任公司的竞业限制要求，协助劳动者挂靠社保、更换系统姓名等（详见本公众号上一篇文章），让原公司是哑巴吃黄连。即发现了劳动者违反的情况但又无法形成能诉讼成功的证据链，而一旦停发超过三个月，劳动者即可以要求解除本协议。在此情况下，其实最直接的方式还是给自己获得足够的调查准备时间，故设置前置条款一般可以使竞业限制补偿金未能按时发放的时间不完全规则于原单位，为自己争取调查时间。




笔者建议：在竞业限制协议里设置合理的、可以为一般劳动者所实现的前置支付条件。如已就业员工提供新单位社保记录、劳动合同书等不需要第三方配合而劳动者本身可以提供的。对于声称待业状态的劳动者，则可以要求提供其领取失业保险的记录并要求按期至公司报到，在外地的可以要求按期进行微信定位证明等。此类约定虽不能免除竞业限制补偿金支付义务，但可以将未及时发放的责任不全归责于已方，为己方的调查等工作争取时间。




结语：企业为保护商业秘密而与特定员工签订竞业限制协议，以支付补偿金的方式限制员工的部分就业自主权，这是双方利益平衡的一份协议，权利义务之间有着明显的对应关系。合理适度的竞业限制，有利于保持企业竞争优势，维护有序的市场竞争体系。竞业限制协议应该针对不同对象个性化定制，企业应在劳动者离职前进行风险评估，结合其工作岗位和工作内容、企业的经营范围、地区行业的发展情况，对离职对象所掌握的商业秘密的关键性与重要性，泄密风险、经济成本等进行充分评估后，决定是否签订竞业限制协议，约定合理的竞业限制期、竞业限制范围和补偿金数额并确定补偿金的支付方式和协议解除的程序等，以有效发挥竞业限制制度的功能。

承接上海区域竞业限制调查取证业务，具体请关注公众号：丰洋调查