公司高管往往掌握着公司的重要商业秘密、客户资源和购销渠道，一旦高管离职，企业最担心的莫过于他们将这些资源撬走，在同一领域内另起炉灶。

对此，一些人会给出建议：和高管签订“竞业禁止协议”，违反协议就索赔呀！

“竞业禁止”，又称为竞业回避、竞业避让，是《公司法》规定董事和高级管理人员应对公司尽到忠实勤勉义务的一项制度，它规定了公司董事和高管在任职期间，不得自营或和他人合作经营与其所在公司可能存在竞争的业务，以免这种“挖墙脚”的行为给公司带来损害。

但是一个常常被问到的问题是：

如果企业没有和高管签订“竞业禁止协议”，高管离职撬走公司资源单干时，公司还能向其追究责任吗？

在志远公司诉智存公司、王健伟损害公司利益责任纠纷一案中，北京市海淀区人民法院给出了答案。

没签“竞业禁止协议”，法院怎么判？

志远公司成立于2004年3月，被告王健伟是公司股东，并担任经理职务，负责国外大客户的交往等业务。后王健伟于2015年7月离职。

在离职前的2013年9月，王健伟就创建了自己控股的智存公司，其经营范围与志远公司雷同。智存公司成立后，王健伟利用其担任志远公司经理的职务便利，通过邮箱向自己负责的客户发送邮件，称志远公司的“业务发生了变更、部分业务转到了智存公司”，又利用其他多种手段，将志远公司部分业务转入智存公司。

庭审中，志远公司认为王健伟违反了高管的忠实勤勉义务，要求其立即停止经营与本公司同类的业务，且要求王健伟和智存公司返还损害志远公司利益的全部收入所得。

而王健伟则辩称，志远公司未与其签订书面协议约定自己不得从事竞业行为，所以公司无权要求自己承担赔偿责任。

对此辩解，法院认为：

“王健伟是志远公司的股东、高级管理人员，依法应履行忠诚义务，其对外将公司客户变相转至智存公司，为智存公司谋取相应商机，而智存公司系其个人出资设立并完全控制的公司，其上述行应视为未尽忠诚义务，亦违反了《公司法》第一百四十八条的相关禁止性规定，故对其上述辩称，不予采信。”

《公司法》第一百四十八条：

“董事、高级管理人员不得有下列行为：

……

（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

……

董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”

因此，法院最终判决王健伟和智存公司向志远公司返还部分收入所得（但并未支持志远公司要求王健伟停止经营同类业务的请求）。

从上述案例中可以看出，竞业禁止是公司高管的法定义务，无需公司与其单独签署协议进行特别约定。

但是，竞业禁止也有例外的情形，就是公司董事、高管在股东会或股东大会特别批准的情况下，仍然可以从事竞业行为。

既然高管在职期间必须履行竞业禁止义务，那么当高管离职后、丧失了高管身份时，这一规定对高管还有约束力吗？

关于这个问题，纵观公司法和相关规定，并没有禁止离职后的高管从事同类业务领域的工作。所以，竞业禁止只限制高管在职期间行为，公司无权干涉其离职后的竞业行为，如果公司没有和高管约定离职后的竞业限制，就只能追究其在职期间从事的竞业行为。

在这里，云律通要和大家一起辨析一个与“竞业禁止”非常相似的概念：“竞业限制”。

常被混淆的“竞业禁止”与“竞业限制”

“竞业限制”是指用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定，在劳动合同终止或者解除后的一定期限内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务。

通过比较不难发现，“竞业禁止”的义务来自法律的直接规定，它所限制的主体范围较小，仅限于公司的董事和高级管理人员（即经理、副经理和财务负责人），但公司不需要与这些人单独签订“竞业禁止协议”。同时，董事和高管的竞业禁止义务只存在于其在公司任职期间，离职后就自动解除了。

而“竞业限制”的义务来自公司等用人单位与劳动者单独签订的协议，它的主体可以是任何知悉公司商业秘密的劳动者，生效期间通常是劳动者离职后两年内。但是，如果没有签署竞业限制协议，劳动者就不受这一约束。

厘清了这两个概念，我们就不难明白，其实我们通常说的“竞业禁止协议”，准确的说法应该是“竞业限制协议”。

如果公司没有和高管签订竞业限制协议，高管离职后，公司就无权要求其停止竞业行为。因为此时高管已不负有法定的竞业禁止义务，而双方又不存在约定的竞业限制义务。这也是为什么在上述案例中，法院认定志远公司无权要求王健伟在2015年离职后，停止同类业务经营的原因。

高管竞业行为，公司如何防范？

那么，为了预防高管从事竞业行为而无法追责，公司可以有什么防范措施呢？

实践中，主要可以从以下两个方面入手：

一是同时与高管签订保密协议和竞业限制协议

前文已经讲到，法律规定的竞业禁止仅能对高管在职期间的行为进行约束，而无权干涉其离职后的行为。但是，如果公司和高管之间存在关于保守商业秘密和限制竞业行为的协议约定，那么这个约定就可以在离职后对高管产生约束力。通常，竞业限制的约束期以两年较为多见，即高管在离职后两年内不得从事竞争性业务。

这里需要注意的是，法律直接规定竞业禁止义务的仅有董事和高管（以及法律通说认为对公司同样应负有忠实义务的监事），而对于其他劳动者是没有法定竞业禁止义务的。所以，如果公司认为其他某些劳动者也掌握着重要的业务资源和商业秘密，那么也应该与其签订书面的竞业限制协议，防止在他们在职期间和离职后特定时间内从事竞业行为、损害公司利益，并为可能的索赔留下依据。

二是要留存可以证明对方高管身份的依据

公司追究高管违反竞业禁止义务的法律责任时，应首先证明对方具有高管身份。《公司法》明确规定高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，以及公司章程规定的其他人员。上市公司的话，还有董事会秘书。所以，公司最好在章程中明确规定哪些人员属于高管，以便于日后举证。

如果公司章程未规定高管范围的，则可以提交劳动合同、公司公布的组织架构图、名片、等能够证明员工身份的材料，来证明其具有高管身份。

如果对方不是高管，那么公司就要提供可以证明对方与自己存在过劳动关系，以及对方负有竞业限制义务的证据材料。

面对竞业行为，如何主张赔偿？

另外，高管违反法定义务或者约定从事竞业行为的，公司不仅可以要求高管停止竞业行为，而且可以同时要求高管承担相应的赔偿责任。

在主张赔偿时，对于违反法定竞业禁止义务的高管，公司可以主张其因违反竞业义务所得的收入归公司所有。给公司造成其他损失的，公司可以以实际损失为计算标准向高管主张赔偿数额。

对于离职后违反约定竞业限制义务（如有）的高管，公司可以依照竞业限制协议约定的违约金，向其主张赔偿，也可以根据违约条款约定的赔偿范围计算赔偿数额向其主张。没有约定违约金或赔偿标准的，法院一般会按照公司的实际损失来对赔偿数额进行判决。

为了更顺利地向高管索赔，公司需要提供可以证明自己损失的文件材料，如被高管转移的销售订单及差额，以及高管来自竞业业务的收入证明等。此时如果公司无法证明对方竞业收入的，还可以申请由法院调查。

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