简介

  所谓竞业禁止是指为避免用人单位的商业秘密被侵犯，员工依法定或约定，在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内，不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位兼职或任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。中国相关法律中没有对竞业禁止的对象做出明确限定，因此，雇佣双方自愿签订的竞业禁止条款，作为劳动合同的一部分，具有法律效力。但由于竞业禁止协议限制的是员工的劳动权，而劳动权属于宪法保障的公民基本权利之一。因此，竞业禁止合同的合法有效关键在于是否有损员工的基本生活利益。作为竞业禁止协议生效的一个基本条件，企业必须对员工的竞业禁止行为做出经济补偿，竞业禁止协议中必须同时写明补偿金的数额和发放办法，否则就是无效协议。对于竞业禁止的补偿金数额，法律上也没有一个明确和权威的规定，按照深圳和珠海的相关规定，补偿金的数额须不少于该员工年收入的２／３和１／２，如果补偿金支付的数额较少，法院通常也会判决该竞业禁止协议无效。

  2008年1月1日生效的《中华人民共和国劳动合同法》对竞业禁止作出如下规定：

  第二十三条　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 

  对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 

  第二十四条　竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 

  在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
竞业禁止的概念和理论基础

（一）竞业禁止的概念

   竞业禁止，又称竞业回避，竞业避止等。它最早萌芽于民法的代理人制度中，而后则演化成最高代理形式——近代公司法的董事制度。竞业禁止有广义和狭义之分。广义的竞业禁止是指对于特定营业具有竞争性的特定行为予以禁止的制度。禁止的客体是特定的行为，被禁止的主体不以特定人为限。例如，商标法上的商标专用权，专利法上的专利权，其权利归属于一人所享有，禁止他人擅自使用别人的注册商标或专利等。狭义的竞业禁止是指禁止或限制与特定营业具有特定关系的特定人从事有竞争关系的营业活动。禁止的客体虽然也是特定的营业，但被禁止的主体限于特定人，而且该特定人须与该特定营业具有特定法律关系。例如雇佣关系、委任关系等。大多数学者主张狭义论，因为从竞业禁止最初表现为资本主义国家的雇主所采取的以保护商业秘密为目的的一种法律保护措施，到现在各国关于竞业禁止范围的立法规定来看，竞业禁止的基本含义是指在企业有特定地位的人不得在企业之外从事与企业相竞争的业务活动。
 
（二）竞业禁止的特点

  １、竞业禁止产生于法律的规定或当事人约定。

  在国外，由法律直接规定竞业禁止。例如《瑞士劳动合同法》第34条a款规定：“雇员必须忠实地维护雇主的正当利益；雇员接受与雇主竞争的第三人的报酬而为其服务，在服务期间使用在原企业获得的商业秘密或泄露之，都属于禁止之列。”《意大利民法典》第2105条规定：“提供劳动者不得为自己或第三人的利益与企业主竞争，亦不得泄露涉及企业管理或生产方法的信息，不得以使企业蒙受损害的方式允许第三人利用上述信息。”各国公司法中，对董事、监事、经理也都有类似的竞业禁止规定。另外，雇主与雇员之间通过合同形式签订的竞业禁止协议也是竞业禁止义务产生的原因。我国《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定用人单位商业秘密的有关事项。”《促进科技成果转化法》第28条也规定：“企业、事业可以与参加科技成果转化的人员签订在职期间或者离职、离休、退休后一定期限内保守本单位技术秘密的协议。”上面所述的竞业禁止，有的是法定的竞业禁止，有的是约定的竞业禁止，这既体现了立法者对于竞业禁止现象的重视，另一方面也体现了合同自由的原则。只要双方的约定不违反法律的规定，都应允许。但是在这样的合同中，不能因合同自由而限制处于劣势地位一方从事合法竞争的自由，要把竞业禁止条款的约定与商业惯例、商业道德一并考虑，既保护权利人的利益，又对义务人的利益予以关注，同时兼顾公共利益。

  2、竞业禁止法律关系的双方当事人之间具有特定的民事法律关系。

  不论是从公司法关于董事、经理竞业禁止义务的规定、劳动法关于员工保守商业秘密的规定，还是从法律关于代理人、经纪人、营业转之间的利益。而反不正当竞争法上的不正当竞争行为固然不正当地损害了一部分民事主体之间的利益，另一方面而且更重要的原因是其破坏了公平竞争的市场秩序。所以准确地说，竞业禁止所要禁止的行为是界于公平竞争行为和不正当竞争行为之间的一种市场行为。

  3、竞业禁止是一种不作为义务。

  民事义务有作为和不作为两种形式。为了满足他方的合法权益，义务主体必须实施某种积极行为的，是为作为；必须不为某种行为的，是为不作为。前者也称为积极义务，后者又称为消极义务。违反积极义务，是当为而不为，违反消极义务，是不当为而为之。竞业禁止义务，它所加诸于义务主体身上的是不为特定竞业行为的义务，法律或者合同对其要求是不得进行某种行为，因而从本质上讲，竞业禁止义务是一种不作为义务。

  4、竞业禁止有一定的限制范围。

  各国立法均对竞业禁止的时间和空间进行了必要的限制。如许多国家规定，雇员离职后一定时期不得从事与其在原企业所掌握的商业秘密有关的经营活动，但不能无限期地要求离职雇员不为竞业活动。又如，关于许可合同的竞业限制，被许可方只在许可方的市场范围内的营业受限制，超出该范围就不再受同业竞争的束缚。当然，竞业禁止也存在着没有限制的特殊情况。比如，对于某些重要的商业秘密，只要该商业秘密没有进入公共领域，离职者就不能从事与该项商业秘密相关的竞业活动。

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